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사단법인 독도사랑운동본부
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Ⅰ. 서론
독도의 영유권이 일본에 귀속된다는 일본의 주장에 대해 한국은 독도의 영유권이 한국에 귀속된다고 주장한다. 이는 한일간 독도문제의 기본과제이다. "영유권"이란 국제법에 의해 인정된 권리이므로 이는 국제법에 근거한 것이여야 함은 논의의 여지가 없다. 그러면 독도의 영유권이 한국에 귀속된다는 국제법상 근거는 어디에 있는 것인가? 국제법의 법원(法源)은 "일반국제법"상으로는 국제조약과 국제관습법이며, "국제연합헌장"상으로는 국제조약, 국제관습법, 법의 일반원칙, 그리고 당사자가 합의하는 경우 공평과 선이다("국제연합헌장" 제92조, "국제사법재판소규정" 제38조). 대부분의 국가가 국제연합의 회원국이므로 "일반국제법"상 법원과 "국제연합헌장"상 법원의 구별은 거의 의미가 없게 되었다.
독도 영유권이 한국에 귀속된다는 국제법상 근거는 (ⅰ) 1900년 "대한제국 칙령 제41호"에 의해 역사적 권원을 현대국제법상 권원으로 대체한 권원의 근거는 국제관습법이며, (ⅱ) 불행히 1910년 "한일합방조약"에 의해 단절되었다가 광복이후 회복된 권원의 근거는 1951년 "대일평화조약"이라는 국제조약이다.
Ⅱ. 대일평화조약의 규정과 해석
1. 규정
한국의 독립과 그 영토를 사후적으로 확인한 "대일평화조약" 제2조 (a)항은 "일본은 한국의 독립을 승인하고 제주도, 거문도 및 울릉도를 포함하는 한국에 대한 권리, 권원 및 청구권을 포기한다"라고 규정하고 있다. 한국은 동 조약의 체약당사자는 아니지만 한국은 동 조약 제21조의 규정에 의거 제2조의 이익을 향유할 권리를 갖는다(shall be entitled to the benefits of the Articles).
2. 해석
한국은 제2조 (a)항에 독도는 일본에 의한 포기의 대상으로, 즉 독도는 한국의 영토라는 명시적 규정도 또 독도는 포기의 대상이 아닌 것으로, 즉 독도는 일본의 영토라는 명시적 규정이 없으므로 독도는 한국의 영토라고 주장하고, 일본은 동 조약에 독도가 한국의 영토라는 명시적 규정이 없으므로 독도는 일본의 영토라고 주장하고 있다. 결국 독도의 영유권이 한국에 귀속되느냐 일본에 귀속되느냐는 동 조항의 해석문제를 귀착되어 있다.
가. 해석규칙
조약의 해석은 몇 가지 해석원칙(규칙)에 따라 해석되어야 한다. "조약법에 관한 비엔나 협약"(Vienna Convention on the Law of Treaties, 이하 "조약법 협약"이라 한다)은 조약의 해석원칙(규칙)을 다음과 같이 규정하고 있다.
첫째로, 해석의 일반규칙(general rules of interpretation)으로 다음과 같은 규칙을 규정하고 있다.
(ⅰ) 통상적 의미의 해석(ordinar
y meaning of interpretation) 규칙 (제31조 제1항) : 조약에 별도의 특별한 규정이 없는한 평범한 일반적 의미로 해석하는 규칙
(ⅱ) 목적논적 해석(teleogical interpretation) 또는 실효적 해석(effective interpretation) 규칙 (제31조 제2항) : 조약의 체결목적에 적합하도록 해석하는 규칙
(ⅲ) 체계적 해석(Sytemic interpretation) 또는 통합적 해석(integration interpretation) 규칙(제31조 제3항) : 한 조항이 아니라 전체로서의 조약 또는 관련된 조약 이외의 사항을 종합적으로 고려하여 해석하는 규칙
둘째로, 해설의 보충적 수단에 의한 해석(supplementary means of interpretation) 규칙(제32조) : 해석의 일반규칙에 의한 해석이 애매모호하거나 불합리한 경우 "조약의 준비작업" 또는 "체결의 사정"에 의존하여 하는 규칙
나. 제2조 (a)항의 해석
이상의 해석 원칙(규칙)에 따라 동 조약 제2조 (a) 항을 해석해 보면 다음과 같다.
첫째로, 통상적 의미의 해석 규칙으로 해석할 때, 한국에는 "제주도·거문도·울릉도" 이외에 4,000여개의 도서가 있으므로 동 조항의 "제주도·거문도·울릉도"는 "한정적 규정(enumerotic prorision)" 아니라 "예시적 규정(illustrative provision)"이므로 "제주도·거문도·울릉도" 이외의 4,000여 도서가 포기의 대상으로 되며 이 4,000여 도서 중에는 독도가 포함되므로 독도는 포기의 대상인 한국에 포함될 수 있는 것으로 해석된다. 또한 통상적 의미로 독도는 울릉도의 속도이므로 동 조항의 울릉도에는 당연히 독도가 포함되어 독도는 한국의 영토인 것으로 해석된다.
둘째로, 목적논적 해석규칙으로 해석할 때, 동 조약의 체결목적은 "항복문서의 형식화"에 있으므로(1947년1월19일 극동위원회의 "일반정책") 이는 포츠담선언의 형식화, 카이로선언의 형식화에 있으므로, 카이로선언의 "일본은 그가 폭력과 탐욕에 의해 약취한 영토로부터 축출될 것"의 형식화에 있으므로 독도는 일본이 폭력과 탐욕에 의해 약취한 영역"이므로 동 조약에 의해 일본은 독도로부터 축출되는 것이므로 동 조약 제2조 (a)항에 포기의 대상인 도서에 독도가 포함된다. 따라서 독도는 한국의 영토로 해석된다.
셋째로, 체계적 해석규칙으로 해석할 때, 동 조약 제19조는 "일본은 점령기간 중에 점령당국의 지령에 의하거나 또는 그 결과로서 행하여 진 … 효력을 승인하며"라고 규정하고 있다. 동 조의 "점령당국의 지령" 중에는 독도를 일본의 정의에서 배제한 "연합군최고사령관훈령 제677호"가 포함되므로, 독도는 일본의 영토가 아니라 한국의 영토인 것이다. 따라서 독도는 한국의 영토로 해석된다.
넷째로, 해석의 보충적 수단에 의한 해석규칙에 의할 때, "조약의 준비작업"에는 독도는 한국의 영토로 규정한 제1차에서 제5차까지의 미국측 초안, 제1차에서 제3차까지의 영국측 초안, 그리고 연합국의 구 일본영토처리에 관한 합의서 등에 의한 때 독도는 한국의 영토인 것으로 해석된다.
끝으로, 또한 평화조약에 특별히 규정되지 아니한 사항은 평화조약 체결당시의 현상태로 효력이 인정된다는 "현상유보의 원칙"(principle of uti possidetis)이 관습국제법상 인정되어 있다. 동 원칙에 의할 때 동 조약이 체결될 당시 독도는 "연합군최고사령관훈령 제677호"로 한국의 영토로 인정되어 있었으므로 독도는 한국의 영토인 것이다.
Ⅲ. 대일평화조약의 해석에 있어서 역사적 권원의 의미
상술한 대일평화조약의 해설에서 역사적 권원은 어떠한 의미를 갖는 지를 검토해 보기로 한다. 여기서 "역사적 권원"이란 (ⅰ) 512년 우산국의 귀복에 의한 협의의 역사적 권원, (ⅱ) 512년부터 1900년 "대한제국칙령 제41호"가 제정·공포되어 역사적 권원이 현대국제법상 권원으로 대체될 때까지의 광의의 역사적 권원, 그리고 (ⅲ) 512년부터 1910년 한일합방시까지의 최광의의 역사적 권원 중 최광의의 역사적 권원을 뜻하는 것으로 정의하기로 한다(물론 본래적 의미의 역사적 권원은 (ⅰ)만을 의미한다). 이러한 최광의의 역사적 권원이 상술한 "대일평화조약"의 해석에 다음과 같은 중요한 기능을 한다.
첫째로, 통상적 의미의 해석에서, "제주도, 거문도 및 울릉도"의 해석은 "열거적 규정"이 아니라 "예시적 규정"이며 따라서 독도는 동 조항에 열거되어 있지 아니한 4,000여 도서 중에 포함된다는 해석은 독도의 역사적 권원이 한국에 있음을 전제로 한 것이다. 그리고 "제주도, 거문도 및 울릉도" 중 울릉도는 그의 속도인 독도를 포함한 것이라는 해석도 울릉도와 독도의 역사적 권원이 한국에 있음을 전제로 한 것이다. 따라서 동 조의 통상적 의미의 해석에서 독도의 역사적 권원은 중요한 기능을 한다.
둘째로, 목적논적 해석에서, "카이로 선언"의 "폭력과 탐욕에 의해 약취한 지역"에 독도가 포함되어 있으므로 독도는 한국의 영토라는 해석은 독도에 역사적 권원이 한국에 있음을 전제로 한 것이다. 따라서 동 조의 목적논적 해석에서 독도의 역사적 권원을 중요한 기능을 한다.
셋째로, 보충적 수단에 의한 해석에서, "준비작업"에 독도를 한국의 영토로 규정한 제 초안, 연합국의 합의서 등의 원용에 의한 해석은 독도의 역사적 권원이 한국에 있음을 전재로 한 것이다. 따라서 동 조의 보충적 수단에 의한 해석에서 독도의 역사적 권원은 중요한 기능을 한다.
이와 같이 독도의 역사적 권원은 동 조의 국제법에 의한 해석에 의해 전혀 무의미한 것으로 되는 것이 아니라 동 조의 국제법적 해석의 기초인 전제의 사실로 되어 있는 것이다.
Ⅳ. 결론
결론으로 대정부 정책건의를 하기로 한다.
(ⅰ) 종래에 "SCAPIN 제677호"에 근거한 독도영유권 주장을 보다 논리적인 "대일평화조약"에 근거한 것으로 정책전환을 할 것.
(ⅱ) 종래의 역사적 권원 중심의 영유권 주장에서 "대일평화조약"에 근거한 권원 중심의 주장으로 정책을 전환할 것
(ⅲ) "대일평화조약" 이후 일본의 독도주변수역에서 실효적 지배를 허용한 "한일어업협정"의 규정(제9조 부속서Ⅰ)을 조속히 개정 또는 폐기할 것(도의 주변수역에 대한 실효적 지배는 도 자체에 대한 실효적 지배로 인정 - 2008년 페드라브랑카사건에서 국제사법재판소의 판결 - 되기 때문이다)
(ⅳ) 일본의 독도영유권 주장에 대해 즉각적이고 강력한 외교적 항의로 묵인의 결과 일본의 독도에 대한 "상대적 권원"이 강화되는 효과를 배제하여 한국의 "절대적 권원"의 유지·확보를 위해 이른바 "조용한 외교"를 전향적으로 검토할 것
(Ⅴ) 독도의 영유권문제를 초월하여 역사를 바로 잡으려는 사학계의 일본의 독도침탈사 연구를 적극 지원할 것.